החלטה בתיק עע"ם 336/13

1.        במסגרת ערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט א' דראל) בעת"מ 46663-09-12 מיום 6.1.2013, הוגשה הבקשה הנוכחית לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.

2.        המשיב 1 (להלן: משרד התחבורה או המדינה) פרסם מכרז לקבלת רישיונות להפעלת קווי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים באשכול חשמונאים - מכרז מס' 15/2011 (להלן: המכרז). המבקשת (להלן: סופרבוס) והמשיבה 2 (להלן: קווים) וגופים נוספים, המשיבות 3-6, הגישו הצעות למכרז. הצעתה של קווים הוכרזה כהצעה הזוכה ומכאן עתרה סופרבוס לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים על מנת שיבטל את החלטת ועדת המכרזים ויקבע כי הצעתה היא הזוכה. לחילופין, ביקשה סופרבוס להורות על ביטול המכרז, וככל שלא תתקבל אחת משתי הבקשות האלה, ביקשה היא להורות לוועדה למנות יועצים חדשים שלא דנו בהצעות וכי אותם יועצים חדשים ידונו מחדש בהצעות שהוגשו או למצער יתקיים דיון מחדש בלא להחליף את היועצים.

3.        המכרז נועד לבחירת מפעל של תחבורה ציבורית באשכול חשמונאים וזאת לתקופה של שש שנים הניתנת להארכה לשתי תקופות נוספות של שלוש שנים. הצעת כל אחד מהמציעים מחולקת לשתי הצעות: כספית - שניתן לה משקל של 30 נקודות; ואיכותית - שניתן לה משקל של 70 נקודות.

4.        בית המשפט המחוזי דחה את עתירתה של סופרבוס בקובעו, כי אין בטענותיה ממש. כך למשל נקבע, כי כלי העבודה של וועדת המכרזים בהערכת הסבירות של המתודולוגיה והנתון המספרי יושמו באופן שוויוני על כל ההצעות ואף אחת מההצעות לא היתה יכולה להתאים את הצעתה אליהם או להיערך מראש. עוד נקבע, כי ההנחה הנרמזת של המבקשת בעתירה כי המבחן שנבחר נתפר לפי מידותיה של הצעתה של קווים, אינה נשענת על דבר ואין כל תשתית המבססת אותה. עוד קבע בית המשפט, כי למשרד התחבורה הופנתה שאלת הבהרה באשר לכך שהפורמט יביא לחשיפת מחיר ההצעה הכספית במסגרת התכנית העסקית ולמרות זאת לא נעשה שינוי בתנאי המכרז ואף אחד מהמציעים לא תקף את ההחלטה להותיר את המצב כפי שהוא. השאלה שנשאלה היתה ברורה והעמידה את משרד התחבורה ואת המציעים מפני הסיכון שבמסגרת ההתייחסות לעלויות בתכנית העסקית, תיחשף ההצעה הכספית. כך נקבע, כי אפשרות זו ניתנה למציעים כולם באופן שוויוני. לפיכך, אין מדובר במצב שקווים לבדה חשפה במכוון ועל פי בחירתה היא את הצעתה הכספית כפי שטענה סופרבוס, אלא בפעולה שנעשתה לפני הנחיית ועדת המכרזים ותוך ידיעה מראש כי הדבר אפשרי.

5.        על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור לבית משפט זה, במסגרתו הגישה בקשה דחופה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, היא הבקשה שלפניי. בבקשה טוענים באי כוח המבקשת, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקשת על אף שעסקינן במכרז למתן שירות מתמשך, שכן העברת השירות למפעיל אחר תחייב את המבקשת לעשיית שורה של פעולות אשר "הפיכתן" לאחור היא קשה ומורכבת ולמעשה בלתי אפשרית. לטענתם, מחד, על פי הסכם ההפעלה הנוכחי, המבקשת ממשיכה ליתן את השירות של הפעלת קווי התחבורה הציבורית עד ליום 13.2.2013. למשיב 1 זכות בהסכם ההפעלה להאריך את מתן השירות לתקופה נוספת. מאידך, על פי הוראות המכרז, ביצוע השירות נושא המכרז על ידי הזוכה (המשיבה 2) עתיד להתחיל בעוד 4 חודשים ולהיות מושלם בעוד 10 חודשים. לפיכך, טוענים באי כוחה של המבקשת, כי ככל וביצוע החלטת ועדת המכרזים לא תעוכב, המבקשת תיאלץ להתחיל בהליכי פיטורים של כ- 150 עובדים לקראת הפעלת שלב א' של המכרז וכ-150 נוספים לקראת הפעלת שלב ב'. הליכים אלו אינם הפיכים וככל שתתקבלנה טענות המבקשת בערעור, היא לא תוכל להשיב את הגלגל לאחור בקשר לעובדים שיפוטרו. עוד לטענתם, הליכי החלפת מפעיל קווי התחבורה הציבורית כרוכים בהעברה של כ- 24 אוטובוסים מהמפעיל הקודם למפעיל החדש ובהיערכות לגבי צי האוטובוסים של המבקשת, שהמבקשת תיאלץ למוכרם. הוא הדין ביחס לתשתיות שמפעילה המבקשת כגון חניוני אוטובוסים שיש להחזירם למשכיר או להעבירם למפעיל החדש, כולל פירוק של מבני משרדים, סככות ומתקני תדלוק ושטיפת אוטובוסים הנדרשים לצורך ההפעלה, אשר ללא קבלת עיכוב הביצוע, המבקשת תיאלץ להתחיל בהליכי החזרתם או העברתם.

           מנגד, טוענים באי כוח המדינה, כי דין הבקשה להידחות, הן משום שסיכויי הערעור נמוכים ביותר והן משום ששיקולי מאזן הנוחות נוטים באופן בולט לדחייתה. לטענתם, משדחה בית המשפט המחוזי את עתירתה המנהלית של המבקשת, עוסקים אנו בבקשה למתן סעד זמני ולא בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. כמו כן טוענים הם, כי אין בעצם העובדה שהמבקשת הינה המפעילה הנוכחית, כשלעצמה, כדי להקנות לה זכות קנויה להמשך ההתקשרות, מעבר למועדה הנקוב מראש, ביום 13.2.2013. עוד לטענתם, היענות לבקשת הסעד הזמני תאריך, בפועל, את ההתקשרות מול המבקשת, ועם המפעילה הנוספת קונקס, ללא מכרז, על אף שכבר נבחר זוכה במכרז בתנאים משופרים לתועלת הציבור. לבסוף טוענים באי כוח המדינה, כי סיכויי הערעור נמוכים ביותר ואף טענות המבקשת לגבי הנזק הבלתי הפיך שייגרם לה באם לא יינתן לה הסעד הזמני המבוקש, אינן מטות את מאזן הנוחות לטובתה. 

           לטענת באי כוחה של המשיבה 2, סיכויי הערעור קלושים מאחר ודין הצעת סופרבוס פסילה ומאחר ועניינו של הערעור חזרה על טענותיה בבית המשפט המחוזי ובניסיון לגרום לבית המשפט להתערב בניקוד פרמטרים מקצועיים בהצעות בניגוד להלכה ושעה שוועדת המכרזים פעלה בשוויון ובהתאם לתנאי המכרז. עוד טוענים הם, כי הבקשה לעיכוב ביצוע הינה בבחינת שינוי המצב בפועל, בו קווים נערכת למימוש זכייתה במכרז מזה כחמישה חודשים. לטענתם, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק כנגד עיכוב מימוש המכרז, שכן קווים החלה בהערכות לאספקת השירותים נושא המכרז כבר לפני כחמישה חודשים, במהלכם השקיעה ולקחה על עצמה התחייבויות בעשרות מיליוני שקלים ומדובר כאמור במעשה עשוי.

6.        לאחר עיון בבקשה, בתגובות המשיבים, בתשובת המבקשת ובפסק הדין של בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להידחות.

7.        הכלל הרחב קובע, כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים". כך קובעת תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. רק במקרים חריגים יעוכב ביצועו של פסק הדין, במיוחד כאשר עסקינן בפסק-דין כספי. משמע, אין די בהגשת ערעור או בהכרזה על כוונה להגיש ערעור על-מנת לעכב את ביצוע ההחלטה. כך למשל, יינתן עיכוב ביצוע כאשר המבקש מצליח להראות כי באם לא יעוכב פסק-הדין, לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, היה וערעורו יתקבל. נטל השכנוע, כי קיים נימוק אשר יצדיק היעתרות לבקשה, מוטל על המבקש (ראו ע"א 2965/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נ(1) 668, 672; ע"א 6626/96 בש"א 8240/96 חנני נ' פקיד השומה, פ"ד נ(5) 403). בבואו של בית המשפט לשקול האם לחרוג מן הכלל ולהיענות לבקשה לעיכוב ביצוע, עליו לבחון האם עלה בידי המבקש לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי הניח תשתית איתנה לכך שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו למשל עע"ם 10710/06 בורשה נ' משרד הפנים (27.12.06)).

           יפים לעניין זה דברי השופט י' זמיר בבש"א 2966/96 עטיה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נ(1) 668, 670:

"צריך טעם מיוחד כדי שבית משפט לערעורים ימנע בעד מי שזכה בדין ליהנות מפרי הזכייה. לכן הגשת ערעור, כשהיא לעצמה, אינה מונעת בעד הזוכה להוציא לפועל את פסק הדין או לפעול על-פי פסק-הדין בכל דרך אחרת. מי שמבקש כי בית המשפט לערעורים ימנע בעד הזוכה לפעול על-פי פסק הדין, ולו רק באופן זמני, נושא בנטל, ואין זה נטל קל, לתמוך את הבקשה בטעם טוב".

8.        המבקשת הגישה כאמור בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. המדינה טוענת בתגובתה, כי מדובר בבקשה למתן סעד זמני בערעור. נראה, כי משדחה בית המשפט המחוזי את העתירה המנהלית שהגישה המבקשת, הרי שבקשתה של המבקשת כעת הינה מתן סעד זמני שימנע את ביצועו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי עד להכרעה בערעור. יפים לעניין זה דבריה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור בעע"ם 2696/06 מינהל מקרקעי ישראל נ' חרכוש (22.5.2006):

"אמנם, מוטב היה אילו הגיש המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע. ניתן לומר כי ככלל, כאשר נדחתה העתירה המינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים, יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לסעד זמני בערעור (ולא בבקשה לעיכוב ביצוע, שכן לרוב אין כל החלטה אותה יש לעכב שהרי העתירה נדחתה)..... לעומת זאת, כאשר התקבלה העתירה המינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים - כבענייננו - יפנה בעל הדין הנפגע מההחלטה בבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה..... 

       יחד עם זאת, אין אני סבורה כי - בערעור על פסק דין בענינים מינהליים - יורד דקדוק מעין זה לשורש סמכותו של בית משפט זה להכריע בבקשה למהותה ולגופו של עניין. על עיכוב ביצוע וסעד זמני כאחת חלה תקנה 43 (ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 ולפיה 'בית המשפט העליון רשאי להורות על עיכוב ביצועה של החלטה שהיא נושא ערעור או נושא בקשת רשות לערער לפי החוק שהוגשו לו, וכן על מתן סעד זמני בנוגע להחלטה כאמור, למועד שיקבע ובתנאים שייראו לו'. אמת: רצוי היה כי הצדדים המבקשים בקשות אלה (ובייחוד המדינה) יקפידו על מתן הגשת בקשה מתאימה כמפורט לעיל. ואולם כותרת הבקשה, כשלעצמה, אינה שוללת את סמכותו של בית משפט זה, במסגרת ההליך המינהלי, להיזקק לבקשה ולבחון את טעמיה לגופו של עניין. בית משפט זה  נהג בדרך זו וכך, למשל, ראה בקשה לעיכוב ביצוע כבקשה לסעד זמני בערעור מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה המינהלית..... ".

           כך גם בענייננו. בקשת המבקשת "לעכב את פסק הדין של בית המשפט המחוזי" אינה אלא בקשה למתן סעד זמני.     

9.        הכלל הוא, כי במקרים חריגים בלבד יינתן סעד זמני בערעור המעכב את ביצוע פסק הדין. הטעם לכך הוא, כי עם מתן פסק הדין בעתירה מנהלית משתנה מאזן האינטרסים המנוגדים בין הצדדים לטובת הזוכה בבית המשפט המחוזי, שכן דחיית העתירה משמעה לכאורה כי עמדת המערער אינה מבוססת וכי יש לתת משקל ממשי לעמדת הזוכה שנתקבלה בפסק דינו של בית המשפט קמא. כך קבעתי בעע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל - משרד החינוך (1.4.2009):

"השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית דומים לשיקולים הנשקלים במסגרת מתן עיכוב ביצוע במסגרת ערעור אזרחי, לפיהם הכלל הרחב הינו כי הגשת הערעור לא תעכב את ביצוע פסק הדין עליו מערערים. לפיכך, נקבע בפסיקה כי על מבקש הסעד להראות כי סיכוייו להצליח בערעור טובים וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו...".

       עוד יצוין כי התנאים למתן סעד זמני במסגרת הערעור מחמירים מאלו שמובאים בחשבון על ידי הערכאה הדיונית. דחיית העתירה מביאה לשינוי בנקודת האיזון הראויה בין האינטרסים המנוגדים של בעלי הדין, כאשר דחיית העתירה, כשלעצמה, מאפשרת להניח לכאורה, כי העתירה אינה מבוססת דיה ויש ליתן לזוכה ליהנות מפירות זכייתו...".

10.      זאת ועוד, הדברים נכונים ביתר שאת עת עסקינן בהליכי מכרזים. יפים לעניין זה דברים שנקבעו על ידי השופטת א' פרוקצ'יה בעע"ם 5022/06 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (17.10.2006):